viernes, 27 de febrero de 2015

IVA, los abogados, MEDICARE y mucho más ¿o mucho menos?

¿IVA o no IVA?
Con toda probabilidad, dentro de poco entrará en el panorama local boricua el “IVA”, es decir un impuesto sobre la venta añadido. El gobierno propone eliminar el IVU del 7% y sustituirlo por un IVA de 16%. Y, para colmo, sin exenciones o las dispensas existentes al presente con el “IVU”, como son los honorarios por servicios profesionales, incluidos los que cobramos los abogados a nuestros clientes.

No solo son las afidávits que se cobran a $25 que aumentarán a $32 con el sellito de SAL, sino también los honorarios contingentes que se cobran en una reclamación de daños y perjuicios y que, de acuerdo a la ley, se establecen en 33% de la compensación otorgada mediante transacción o sentencia o 25% en caso de daños a menores e incapacitados. A ese porciento se le añadiría el IVA de 16%, más los gastos del litigio, que incluyen peritaje, sello de radicación, diligenciamientos de emplazamientos, mensajería, pago de peritos adversos y transcripciones de deposiciones (a los cuales aplicarán también el aterrador 16%). No quiero imaginar el rostro del cliente que llega a las oficinas de los abogados de daños y se entera de los costos potenciales de litigación  que le espera. Y menos a la mía, que llegan con un caso de impericia médica porque algún familiar ha muerto a manos de un médico negligente.

Más importante aún, que levante la mano el abogado de daños que no haya pasado trabajo cuando su cliente es beneficiario de Medicare y se intenta transar un caso. Todos, estoy seguro.

Como es conocido, desde enero de 2012 la ley de Medicare obliga al que paga, causante del daño, personal o vicariamente, o su asegurador, a informar a la agencia federal cualquier transacción extrajudicial, judicial o sentencia. Esto tiene que ver con cualquier reclamación de daños y perjuicios donde haya un beneficiario De Medicare que los ha sufrido a manos de un tercero. En el contexto de una víctima de daños, las aseguradoras vienen obligadas a informar a Medicare incluso de la transacción o de la sentencia que recaiga en su contra. Por cada día que pasa sin que informe a la agencia federal, la ley dispone una penalidad de mil dólares diarios.  Lo establecido no queda ahí. La ley federal impone al abogado que lleva el caso y que representa a la víctima, o sea, a nosotros, el deber de informarle a Medicare sobre la radicación de la reclamación, detallando además fecha del evento dañoso, dirección y número de seguro social del beneficiario y nombres de causantes y sus compañías de seguro.

El resultado neto de esta legislación de los federicos es que el paciente beneficiario o sus familiares sobrevivientes reciben ahora una suma menor a la que antes recibían, porque Medicare puede reclamar y cobrar (y reclama y cobra) lo gastado en el cuidado médico dado al paciente. Ya antes había escrito un post que titulé “Medicare y mucho menos."

El panorama con este impuesto debe alertarnos del peligro que implica para nuestra profesión, no solo porque posiblemente el cliente potencial se abstendrá o se retrasará aún más en acudir a nuestras oficinas en busca de servicios profesionales que necesita sin dilación, exponiéndolo al peligro de la prescripción de sus causas de acción y al drama que significa la pérdida real de sus derechos. Envuelve la negación de acceso a los tribunales a la persona que ha sufrido un daño en un evento de negligencia general o de impericia profesional médico hospitalaria. Peor aún, le niega este acceso al tribunal y a la búsqueda de la justicia al que carece de recursos económicos para satisfacer los costos usuales y frecuentes dentro de cualquier litigio. Y no quiero pensar si se trata de compensaciones por daños a menores o incapacitados que se consignan en corte y de ahí se sacan los honorarios de abogados. ¿Cómo legislarán para este detallito? 

Por último, es sabido que las compensaciones de las víctimas de un daño físico o emocional están exentas del pago de contribución sobre ingresos. O sea, una víctima que recibe una compensación por estos conceptos no paga contribución alguna al gobierno, porque no se trata del recibo de "ingreso" alguno. Tras ese estado de derecho está el principio establecido por el Tribunal Supremo de Puerto Rico de que los daños compensatorios caen dentro del "ámbito reparador". Con ello se intenta colocar a la víctima del daño en la misma posición que tenía antes de la ocurrencia. Claro está, a pesar de lo dicho por el gobernador, los abogados pagamos contribución sobre ingresos sobre los honorarios contingentes que percibimos cuando el cliente recibe su compensación. Pero, ¿no significa la imposición del IVA a estas compensaciones un menoscabo de ese reconocido principio reparador en favor de la víctima? Creo que si.

¿IVA o no IVA? Esa es la cuestión.   Marchas, piquetes, y toda una amalgama de opiniones de gente seria en contra de la imposición del  impuesto en este momento histórico, parece que no detendrán al presente gobierno en su intención de “mejorar la economía”. Creo que, con este impuesto, la probabilidad mayor es que no sea nuestra economía la que mejorará.


viernes, 20 de febrero de 2015

RIESGO INHERENTE: ¿Carta blanca a la impericia médica?


   
Desde que comencé a representar víctimas de impericia médica y de negligencia hospitalaria en Puerto Rico, hace muchos años, he venido escuchando cómo los médicos y sus representantes legales han manejado el interesante término: “riesgo inherente”. Cual espada de caballero inglés de Mesa Redonda, muy frecuentemente utilizan esta frase livianamente, como salvoconducto y defensa afirmativa ante una alegación de impericia de sus pacientes. ¿Constituye realmente el “riesgo inherente” una defensa absoluta en este tipo de casos? La respuesta no es la que quisieran escuchar los médicos y los hospitales y alguno que otro de sus representantes profesionales.
            Antes de realizar procedimientos diagnósticos, cirugías o tratamiento médico en general, el paciente tiene derecho a ser informado debidamente de los beneficios y los riesgos o complicaciones significativas que pueden surgir de ese manejo. También debe el paciente ser informado por su médico de los riesgos de no realizarse el procedimiento propuesto y de las alternativas que tiene disponibles. Una vez informado y consentido el proceso en cuestión por su paciente, puede entonces el médico realizarlo. Este “toma y dame” informativo en la relación médico-paciente, se conoce como “consentimiento informado”.
El concepto de consentimiento informado es tan importante en el estado de derecho de todo país civilizado, que el que se haga un procedimiento médico al paciente sin obtenerlo previamente, puede dar origen a la configuración del delito de agresión y, además, al nacimiento de una causa de acción civil en contra del galeno que lo omite. Tomemos esta última, pues que, sepamos, no ha habido caso penal alguno, en Puerto Rico, en el que se haya radicado una denuncia a un médico por este motivo y no lo veo en el panorama de los próximos años.
Es pertinente aclarar que, para poder alegar esta causa de acción como fuente generadora de daños en Puerto Rico, nuestro Tribunal Supremo ha exigido jurisprudencialmente que se alegue y en el juicio se evidencie que el daño al paciente fue ocasionado precisamente por el incumplimiento del médico de su deber de informar. Naturalmente, ello resulta cuesta arriba para la víctima del daño y su abogado. Por otro lado, dentro del concepto de consentimiento informado, se exige que se explique al paciente, entre otras cosas que he puntualizado, los riesgos y las complicaciones que pueden resultar del proceso o tratamiento médico, pero no los riesgos o complicaciones que son remotas o que han ocurrido en pocas ocasiones.  
Estas complicaciones o riesgos en cada proceso médico deja a estos profesionales de la salud con el dilema de definir apropiadamente lo que es un “riesgo inherente” del mismo. La literatura médica se ha encargado de suplir, de forma amplia, esta información, la cual siempre ha estado al alcance de todos los médicos. Muchas de estas complicaciones o riesgos son obvios y otros, no tanto.
Todos sabemos que en un escenario hospitalario, donde acude tanta gente con multiplicidad de infecciones, proliferan las bacterias. El ser humano vive con bacterias que su cuerpo está constantemente combatiendo; el ambiente está repleto de ellas. Por tanto, un riesgo inherente de todo proceso médico invasivo, incluyendo una una infusión de líquidos intravenosos o hasta la administración de una inyección, es que el paciente contraiga una infección bacteriana. Todos los formularios de “consentimiento informado”, por tanto, incluyen el “riesgo inherente de contraer infección. El ser humano no es inmortal, por tanto, sabemos que en todo proceso quirúrgico existe el riesgo de muerte que también se incluye en anticipación de una cirugía, así como también daño a algún órgano cerca o en el área quirúrgica.
¿Si un paciente contrae una infección en un hospital o muere durante un proceso quirúrgico, implica ello ausencia total de impericia médica o negligencia hospitalaria? ¿Implica la ocurrencia real de alguno de estos “riesgos inherentes” durante una hospitalización o proceso médico que el paciente o sus familiares están huérfanos de una causa de acción en contra del médico o el hospital? ¿Es absoluta la defensa de “riesgo inherente”?  No.
Para no dejar de hacérsela más difícil a las víctimas de impericia médico hospitalaria, nuestro estado de derecho ha incorporado la presunción de corrección en el tratamiento médico. Esta presunción "VIP" es con la que han favorecido a los médicos en estos casos, a diferencia de otros profesionales de distinta disciplina, que entran por la puerta general. Esto significa que al médico le asiste una presunción de haber ejercido un grado razonable de cuidado y haber ofrecido un tratamiento adecuado. Para rebatir esta presunción, la alegada víctima de impericia médica no puede descansar en una mera posibilidad de que el daño que se le ocasionó se debió al incumplimiento por parte del médico de su obligación profesional.
No obstante esta llamada presunción de corrección,  donde la víctima comienza el juicio con un “strike” en su contra, probar que el daño que se le ocasionó se debió al incumplimiento por parte del médico de su obligación profesional no es imposible; se hace todos los días. Esto incluye los daños a órganos y las muertes que ocurren en sala de operaciones y las infecciones iatrogénicas o nosocomiales que se originan en los hospitales donde el paciente deteriora y, en muchas ocasiones, muere. Estas complicaciones o riesgos son denominados “riesgos inherentes” pero tanto los médicos como los hospitales pueden ser demandados por variadas razones, incluyendo falta de asepsia en las facilidades o instrumentos, descuido de enfermería en los hospitales en el lavado de manos e incluso por descuido negligente en el tratamiento o en el proceso médico.

El riesgo inherente, como defensa o salvoconducto en una acción de daños por alegada impericia médica, por tanto, parte de la premisa inarticulada de que se hicieron las cosas correctamente, dentro de la mejor práctica de la medicina. Es más, parte de la mismísima presunción de que les escribí anteriormente;  es la otra cara de la moneda de la "presunción de corrección" que tienen los médicos. 

Algunos no lo comprenden o se les hace difícil asimilarlo. Siempre que un médico haga las cosas correctamente y, por ejemplo, su paciente murió en la mesa quirúrgica o con su tratamiento, puede levantar con éxito la defensa de que el daño resultante fue riesgo inherente del proceso. De lo contrario no y es en extremo lógico.  Si se prueba que no hizo las cosas como debía haberlas hecho, fue descuidado, el proceso o  la cirugía no estaba indicada, si cometió una equivocación en la técnica quirúrgica y su paciente murió o se le ocasionó un daño resultante de esas actuaciones u omisiones negligentes, aunque el resultado esté revestido de arriba a abajo con uno de los llamados "riesgos inherentes", el médico no podría levantar con éxito la defensa de riesgo inherente; no está a su disposición, punto. Si aún así lo hace, su defensa de riesgo inherente tendrá el valor que puede  tener en el mundo real una tarjeta del juego de monopolio.

jueves, 2 de octubre de 2014

Las medias verdades nunca son verdades, "Doctor President"

Además de constituir un maltrato hacia la mujer y la criatura por nacer, las cesáreas innecesarias dan origen a una causa de acción, es decir, a una demanda, bien por agresión o por impericia y negligencia, en contra del médico que la hace. Así de grave, pero sencillo de comprender. 

La Organización Mundial de la Salud establece que el porciento razonable de cesáreas no debe sobrepasar el 15% de todos los partos.  Puerto Rico tiene la dudosa distinción de que el 48% de los partos hechos en nuestros hospitales son mediante cesárea. En algún momento, hace unos años, "logramos" la primera posición a nivel mundial.


La Comisión de Bienestar Social de la Cámara de Representantes de Puerto Rico, presidida por la ex primera dama, hoy representante, Pity Gándara, celebró el miércoles 1ro. de octubre de este año la continuación de unas vistas públicas, al son de una manifestación en el exterior del capitolio, promovida por el grupo puertorriqueño autodenominado Inne-cesareas.org. En estas vistas se  ha estado discutiendo el cumplimiento de los médicos del país con la llamada Ley para el Desarrollo y la Implantación de la Política Pública para la niñez temprana. Particularmente, el miércoles se discutieron las disposiciones de la Ley sobre nacimiento seguro y el rol de los obstetras en este importante evento.  Allí estuvo exponiendo la posición gremial (no genial) de los médicos el flamante presidente del Colegio de Médicos y Cirujanos, el pediatra Dr. Victor Ramos Otero.


En su ponencia oral, el buen doctor dijo lo siguiente: “En Puerto Rico el alto número de cesáreas se explica por la escasez de obstetras ginecólogos y como defensa de las demandas de impericia médica ante los altos riesgos que conllevan los partos naturales. Puerto Rico es el único lugar donde se puede demandar hasta que el menor cumple los 22 años cuando eso no se ve en Estados Unidos”. http://tribunapr.com/2014/10/01/cuestionan-a-medicos-por-alto-numero-de-cesareas-en-puerto-rico.html.  Sorprendentemente, el buen doctor Ramos añadió un criterio para el uso de cesárea como método para terminar un embarazo. Si no lo hubiese leído y se hubiese comentado "ad nauseum" por los medios en Puerto Rico, no lo hubiese creído y menos directo de la boca de comer de un pediatra, con la más alta posición en el gremio médico.


Disparate aparte, vayamos por parte y analicemos la gravedad de la aserción del galeno. Hay que decir de entrada, que el tema del alto número de cesáreas en Puerto Rico no es nada nuevo, como tampoco lo es darle cobertura noticiosa a cualquier disparatero en este país. Este tópico  data de más de veinte años. En diciembre de 2013 se publicó que "[L]os nacimientos por cesárea en Puerto Rico se triplicaron en los últimos 20 años, lo que elevó la tasa a 49.7 por ciento, la más alta del mundo." http://www.elpostantillano.com/salud/8327-prensa-latina.html.  Por lo tanto, el hecho de que hace no más de cinco años los obstetras boricuas hayan optado por brincar el charco en busca de mejor calidad de vida, como ya es harto conocido, no ha incidido en que los que se hayan quedad0 usen más de lo debido el escalpelo en el vientre materno. Esa práctica era un mal viejo y estaba firmemente establecida en esa especialidad de la medicina desde hace décadas.


Por otro lado, el buen doctor interesantemente habla e lo que los abogados conocemos como "período prescriptivo" para radicar una demanda cuando se trata de daños a menores de edad. Establece correctamente que en Puerto Rico existe el derecho a radicar una demanda en su favor, hasta un año luego de que el menor llega a la mayoría de edad, esto es, hasta que el menor cumple 22 años de edad. Lo que calla es que en Puerto Rico la mayoridad se llega a los 21 años de edad. Atribuye a esta parte de la ley actual la frecuencia del uso del bisturí en los obstetras para terminar el embarazo, estableciendo en su exposición una distinción de Puerto Rico con respecto a lo que ocurre en EEUU.


El punto medular y, sobre todo, pertinente a lo que ha dicho este galeno sobre la ley local que establece los períodos prescriptivos para radicar una demanda en Puerto Rico, es el establecimiento de que la mayoría de edad es a los 21 años. Ello es distinto a EEUU, con la excepción del estado de Mississippi, en que se llega a la mayoridad a los 18 años de edad y Delaware, Alabama y Nebraska en que la edad es de 19 años.


Lo que oculta interesantemente el buen doctor Ramos es que en más de 20 estados de la nación estadounidense el período prescriptivo es el mismo que en Puerto Rico: hasta un año luego de que el menor llega a su mayoría de edad. Los siguientes son los estados a que me refiero: Kansas, Arizona, Washington DC, Kansas, Kentucky, Minnesota, Missouri, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, North Carolina, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Vermont y Washington. ¿Por qué el doctor Ramos oculta este dato?

Si en Puerto Rico se variara la ley, estableciendo la mayoridad a 18 años de edad, en lugar de los 21 años en que está establecida actualmente, el período prescriptivo para radicar una demanda en favor de un menor de edad igualmente se reduciría.  Por consiguiente, la demanda tendría oportunidad de radicarse en Puerto Rico hasta que el menor cumpliera 19 años de edad, como ocurre en estos estados.

Y ya que el buen doctor Ramos se refirió a EEUU, de una revisión al U.S. National Center for Health Statistics data hemos notado que las tasas de cesáreas en esa nación van desde el 22% en Arkansas, hasta 37% en West Virginia, mucho menos que la barbaridad del 48% de Puerto Rico. Si en más de 20 estados el período prescriptivo para radicar una demanda en favor de un menor de edad es el mismo que en Puerto Rico, o sea, un año luego de que llegue a la mayoría de edad, el porciento de cesáreas innecesarias debería ser similar al de aquí, y no lo es. El doctor Ramos tendría la razón, pero no la tiene.  Distinto a lo que dice el doctor Ramos, si el período prescriptivo, para radicar una demanda a favor de un menor, tuviese que ver en la decisión del médico obstetra para realizar una cesárea, como método para terminar un embarazo, el porciento en esa veintena de estados rondaría la bochornosa cifra que ronda en Puerto Rico.

Podría especular con respecto a las razones por las cuales los médicos terminan en  48% de cesáreas  en Puerto Rico, pero nos abstendremos de hacerlo. Lo que es vital aclarar es que la decisión de hacer o no una cesárea, fuera de toda duda, debe ser guiada por unos criterios estrictamente médicos y no de cualquier otra índole. 


Por lo demás, invito nuevamente al doctor Ramos a estudiar e interpretar mejor las estadísticas para que llegue a unas conclusiones honestas y ofrezca testimonios veraces ante la opinón pública, con algún mérito. Antes fue el éxodo de médicos a EEUU, ahora son las cesáreas innecesarias. Espero que al buen doctor no se le ocurra decir que las demandas de impericia médica, y los abogados que las radicamos, tenemos también culpa de la epidemia de chincungunya o del virus del Ebola.